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新刑訴下之傳聞法則(一)至(四)
作者:陳瑞仁檢察官 / 出處:
新刑訴下之傳聞法則(一)至(四)
2003/1/16 下午 03:58:59
陳瑞仁
新刑訴下之傳聞法則(一)

刑訴修正已在一月十四日三讀通過。雖然有不少學者與實務界人士(包括留德派與留美派)及團體(包括檢改會),一直在立法院內外之各種場合,一再強調若欲達到「避免審判中僅提示警訊筆錄而不傳訊証人」之目標,貫徹大陸法系之「直接審理主義」一樣也能達到目的,所需修改之法條也不用那麼多;若要引進傳聞法則,則應注意不能只引進「原則」,而不引進全套之「例外」。但司法院還是執意要將「傳聞法則」引進,而且此次三讀通過的條文,並不是真正的英美法下之傳聞法則,而是一套不中不西的遊戲規則。今年九月一日,我們就要依照新規則來維持正義了。批評之餘,我們仍須靜下心來,好好討論這些新條文的內容,以及我們應有的應對措施。此文僅是拋磚引玉,希望各位學長們能一起參與線上討論。
首先,依我對條文之了解:
第一五九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」是對傳聞下定義。很顯然的,被告之庭外陳述,在定義上就不是傳聞(此點同於美國聯邦証據法),所以被告之警訊筆錄(含調查局筆錄)並非傳聞,而有証據能力(除非有刑求等其他因素)。但在審判庭內之操作上,可能須由公訴檢察官對「曾經聽聞被告庭外陳述之人」(大部分是司法警察,但也有可能是被告之親友或鄰居)行主詰問,再將該被告之庭外陳述引進(或讀進)法庭。
另一點值得注意的是:法條所稱之「被告以外之人」,依我在立法院聽到之官方解釋,包括「共同被告」。換言之,甲乙二名共犯一起受審時,被告某甲之庭外陳述(例如向警察說「人是我與某乙一起殺死的」),對某甲本人而言,不是傳聞,但對被告乙而言,仍是傳聞。故若被告甲在審判中行使緘默權而不接受交互詰問(新法二八七之一條規定審判中之共同被告具有証人性格),則其庭外陳述雖可經由公訴檢察官對警察之主詰問而將之引進法庭,但只能用來定某甲本人之罪,卻不能用來証明某乙之罪。(如果某甲願接受交互詰問,則當其在庭內說出「人是我與某乙殺的」時,當然可用來定某乙之罪,因為某甲之陳述已經是「庭內陳述」而不是「庭外陳述」;如果某甲在庭內願意接受交互詰問,但翻供稱:「人是我一個人殺的,某乙只載我過去,他根本不知我進去後做些什麼事」,則還是有救,因為此時其庭內陳述已與庭外陳述不一致,依新法第一五九條之二:「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」,所以只要公訴檢察官努力說服法官該警訊「具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者」,仍可將之引進。)
不過,神奇的是,一五九條之一第一項規定:「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。」第二項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」所以只要該共同被告即某甲的自白,是向「別的法官」(例如羈押庭之法官)所為,就「鐵定」能夠救回來;如果是在「檢察官」面前所為,就「十之八九」能夠救回來,變成有証據能力。
總之,被告本人只要有自白或自認,不論是向「別的法官」、「檢察官」、「司法警察」或此三類人以外之人所言,都不是傳聞。而共同被告不利於己之陳述,若是在庭外向司法警察所言,原則上無証據能力,但若經檢察官複訊時仍然自白,或在羈押庭或別的審判庭中,有向「別的法官」自白時,則應該不是傳聞,而有証據能力。
所以,對策一:以後檢察官碰到有共同被告在警訊時自白與他人共同犯罪,或有証人在警訊時指証有人犯罪時,一定要不辭勞苦,火速複訊,並依法命証人具結。
(新法二八七之二規定:「法院就被告本人之案件調查共同被告時,該共同被告準用有關人證之規定。」似指審判中而言,故偵查中訊問共同被告時,應仍是告知罪名與權利,而非命具結?)

新刑訴下之傳聞法則(二)

新法第一五九條第二項規定:「前項規定,於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者,不適用之。其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查,亦同。」
此項規定與傳聞之定義無關,而是在規定那些程序不適用傳聞法則,可大別為:(一)刑訴第一六一第二項所定之起訴門檻審查程序。(二)簡式審判與簡易判決程序。(三)羈押審查與核票程序。這三種程序中,被告以外之人之庭外陳述(包括警訊筆錄),仍得做為判斷依據,例如檢舉信性質上雖屬傳聞,但仍得做為核發搜索票之依據。又如羈押審查庭中,雖然証人均未到庭,但其等之警訊或偵查筆錄,仍得做為羈押之依據。
本條後段「其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查,亦同。」本來依邱太三委員與檢改會之建議條文,範圍更大,其用意是想指出這些程序「不採嚴格証明,僅以自由証明為已足」。但後來因司法院反對,所以只限縮到目前這種「僅排除傳聞法則」之小範圍宣示,自然會有疏漏之處。例如前科資料,性質上屬性格証據,原則上無証據能力,但在核票與審羈押時,依美國聯邦証據法之規定,應仍得做為依據。我國新法只指出不受傳聞法則限制,而不指出亦不受性格証據等其他法則之限制,範圍是否太小?好在立法理由已明白指出「不採嚴格証明,僅以自由証明為已足」,將來或可從判例確立此種法理。
在新法下,証人筆錄既然得做為羈押審查之依據(不受傳聞法則之限制),則法官在羈押庭之提示証人筆錄似亦可免(此種提示每每令偵查檢察官捏一把冷汗,因為非常容易洩漏偵查秘密,且容易引起被告對証人之怨恨,從而影響日後証人出庭做証之意願)。此外法官受理搜索票等令狀之聲請時,應亦可免除對証人做筆錄。若仍有法官堅持,檢察官應可提出新規定說服法官放棄此種要求。

新刑訴下之傳聞法則(三)

新法第一五九條之一、第一五九條之二、第一五九條之三,分別規定三種例外情形(即雖屬傳聞,但仍有証據能力):(一)該庭外陳述是向法官(一五九之一第一項)與檢察官(一五九之一第二項)所為。(二)該庭外陳述是向司法警察所為,而且該陳述人於審判時有出庭做証(一五九之二)。(三)該庭外陳述是向司法警察所為,而該陳述人於審判時未出庭,或雖出庭但未說話(一五九之三)。

這種分類可能是想學日本,因為美國法並不是以「向誰說」來做分類,而是以說話之人本人「審判時有出庭」、「未出庭」、「出庭時所言與先前庭外陳述一致」或「不一致」與「出不出庭無關緊要」等情形來做「傳聞例外」之分類。避開「何以同樣得命証人具結,何以在檢察官面前所講的話就略遜一籌」、「只要在法官面前講話,不論該法官是否為本案審理之法官,都有証據能力,是有違直接審理主義」等容易被誤解為「院檢心結」等話題不講。此種「向誰說之三分法」,有一嚴重之漏洞,即被告以外之人(含証人與共同被告)向「法官」、「檢察官」、「司法警察」這三類人以外之「人類」所講的話(包括親友、師長、救護車人員、醫療人員等等),完全沒有希望可以被排進「傳聞例外」而取得証據能力(最典型的例子是:某甲中槍倒地,臨死前其自知已活不了,向身旁之救護車人員說:「是某乙開槍殺我的」,說完就斷氣死亡。依新法之規定,該救護車人員並不能到庭做証此段話,因為救護車人員既非法官,又非檢察官,又非司法警察,沒有法條可以做為傳聞例外之依據。)從這點而言,新法排除了很多本來依英美法可以有証據能力之証據。

但從一五九之三之規定而言,新法又引進本來依英美法不可以有証據能力之証據,例如警察在處理交通死亡案件時,有一位路人跑過來向警察說:「是紅色車子闖紅燈才撞到死者的。」這種話在英美法下是屬於典型之傳聞,除非檢方找到該路人出庭做証,否則此段話絕不能引進法庭。但依據我國之新一五九之三條第三款,檢察官可以主張「該路人即被告以外之人現所在不明無法傳喚」所以應屬傳聞之例外,而聲請傳喚該警察出庭做証,並在主詰問時問:「你在處理現場時,有無人過來跟你說什麼?」「那個人怎麼跟你說?」而將該段「是紅色車子闖紅燈才撞到死者的」的庭外陳述引進法庭,這種規定簡直是送給檢方一個大禮。

(新法第一百五十九條之二:「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」
新法第一百五十九條之三 被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:
一 死亡者。
二 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四 到庭後無正當理由拒絕陳述者。)

新刑訴下之傳聞法則(四)

新法之規定有些地方是充滿著「道德危險」。首先,是辯方(被告與律師)之道德危險。如前所述,共同被告如在審判中未出庭,或出庭時行使緘默權,就能讓其在警訊時之自白淪為傳聞而進不到法庭。例如黑社會老大旁之小弟在警訊時供出其與老大共同殺人,檢察官偵查時未詳細問明細節即行起訴,該老大大可恩威並施,逼迫該小弟亡走海外或出庭而不出聲,甚且利用新法第二百八十七條之一之規定聲請「分離調查與辯論」,而將警訊打進傳聞大牢。

前述情形在美國聯邦証據法 Rule 804(b)(6)已有補救規定,即如果證人不出庭是因為被告軟硬兼施的關係,法官就可以是把證據法則對被告的保護予以沒收,將那名不出庭的證人之庭外陳述完全視為非傳聞non-hearsay。可惜我國新法無此規定。為了防止辯方這種招數,還是老話一句,偵查時檢方一定要複訊,而且筆錄要做得很詳細。(如果只是提示警訊筆錄說:「警訊所言是否實在?」答:「實在」,能否讓筆錄內容藉由一五九之一第二項變成有証據能力?尚待觀察。但若有律師在場,且確實有讓共同被告詳閱筆錄,應可過關。)

新法下,檢警調也有道德危險,即一五九條之三第三款有可能誘使檢警調讓共同被告或証人在偵查中咬死被告,再於審判前保送其至「大陸旅遊」或「反攻美國新大陸」,因屬「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」,即可躲過傳聞之法網,而讓辯方無法行使反對詰問。

寫至此,不禁令人想到這次的修法,到厎律師團體得到了些什麼?蘇建和案帶給刑事訴訟制度改革的原動力與正當性,絕對不下於民國八十八年的全國司改會議。但,這些新條文解決了蘇案所帶來的問題嗎?為了要解決蘇案問題,真的需要做這種大的變動嗎?最明顯的蘇建和案引發的「仇恨警訊筆錄情結」,此次修法根本未能解決。例如蘇建和等三名被告之警訊筆錄,因屬被告自白,在新法之下仍屬非傳聞,而有証據能力。甚至該名已遭軍法機關槍決之共犯王文孝之庭外陳述,在新法之下,也非屬傳聞,因為在其死亡前,已有司法機關之檢察官與法官去軍監訊問過他,該二份筆錄自有証據能力。引進如此複雜的傳聞法則,到厎達到了什麼?

新刑訴下之傳聞法則回答篇

問:林應華
標題: [Re]:新刑訴下之傳聞法則(一) (2003/1/16 AM 11:26:20)
內容 : 請教瑞仁兄:所言「被告之庭外陳述,在定義上就不是傳聞(此點同於美國聯邦証據法),所以被告之警訊筆錄(含調查局筆錄)並非傳聞,而有証據能力(除非有刑求等其他因素)。但在審判庭內之操作上,可能須由公訴檢察官對「曾經聽聞被告庭外陳述之人」(大部分是司法警察,但也有可能是被告之親友或鄰居)行主詰問,再將該被告之庭外陳述引進(或讀進)法庭。」疑問:既然新法已顯示被告之警訊筆錄並非傳聞,而有證據能力。何以仍須再將被告之庭外陳述引進或讀進法庭?另外,贊同所說的對策。因為被告以外之人﹝包括共同被告﹞的陳述,除了向法官或檢察官所為的陳述,有證據能力以外,可謂均無證據能力。為求時效,檢察官真的是要不辭勞苦,火速訊問。這也意味爾後檢察官與司法警察人員間的聯繫更須密切才行,檢察官對於司法警察機關偵辦中的案件,若不能從開始就有參與或了解,如何有效火速完成?而為求時效及便利於開始就能參與或了解案件﹝無論大小案件﹞,檢察官是否應有轄區分配?或進駐司法警察機關?否則以現在的編制,如何因應?均是問題。

敬答林學長,
我講的應是實際操作結果應會如此,而非法律規定。
依英美法之傳聞法則,在交互詰問中未曾提出之証據,並不能做為「結辯」(closing argument)之依據(至於能否做為判決之基礎?因為陪審團判決有罪無罪時,不用附理由,所以外界並不清楚陪審團有無把未經交互詰問之証據列入考量依據),故英美法下之公訴檢察官如要引用警訊筆錄,一定要請承辦警察到庭接受主詰問,以便將被告自白引進法庭。另依大陸法系直接審理原則,依法應於審判期日調查之證據而未予調查者,其判決當然違背法令。不過,新法第二七三條第一項第六款容許法院在準備程序時決定「證據調查之範圍、次序及方法」,故被告之自白,依新法在理論上確有可能被納入「雙方都不爭執」之範圍,而免除檢方傳喚警察讀警訊筆錄之程序。但在實務操作上,否認犯行之被告一定會挑戰其本人警訊筆錄之任意性與可信性,所以絕大多數會聲請傳喚做筆錄的警察。如果辯方未聲請傳喚警察,且被告在審判時行使緘默權,檢方是否可僅站起來說:「請審判長參考被告之警訊筆錄,他有自白」而不傳喚警察來唸筆錄?這可能牽涉到新法第一五九之四條之內涵,該條規定:「除前三條之情形外,下列文書亦得為證據:一 除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」這條之用意是說,法院面對這種公文書時,可以不用傳喚製作人來做証,而可直接拿來當証據(即非屬傳聞)。在我記憶中,司法院在立法院協商時,有向民間司改會及律師團體解釋說此款並不包含警訊筆錄,若是如此,公訴組檢察官當然一定要聲請傳喚警訊筆錄之製作人來做証,才能把警訊筆錄引進法庭。當然,我們現在不論從條文或立法說明,都看不出一五九之四第一款並不包括警訊筆錄,但大多數之院方法官可能會與司法院採同一態度,所以我才會預測實際操作下來,公訴檢察官與承辦警察可能要辛苦一點了。

檢察官論壇
作者: 曾勁元
標題: [Re]:新刑訴下之傳聞法則(四) (2003/1/16 AM 11:16:49)
內容 : 共同被告之供述小弟甲於警時,供稱:丙是我與我老大乙,一起殺的等語。審判中,甲因乙的恩威而亡命海外,致傳喚不到時,則甲於警詢時之自白,對乙之殺人案,屬傳闈證言,無證據能力。遇此情形,偵查中或警詢時,除以被告之身份對甲訊問外,若再以證人之身份,再問一次,似可免以成為傳聞證詞,而無證據能力!


答:檢察官偵查中訊問人時,若將之當成被告(指標應是告知罪名與權利),則是「無條件」成為「非傳聞」。若將之當成証人(指標應是供前或供後具結),則是「有條件」(除顯有不可信之情況者外)成為「非傳聞」。司法警察在調查犯罪詢問人時,若將之當成被告(指標應是告知罪名與權利),則也是「無條件」成為「非傳聞」。若將之當成証人(指標應是未告知權利,而詢問其願否接受約談),則是「相當有條件」(有到庭時,其先前之不一致陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者除顯有不可信之情況者外;未到庭或到庭不說話時,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者)成為「非傳聞」。故起訴前將共同被告當成証人來問,依新法似未較有利於檢方?
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目前共有 3 篇文章
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2003/1/16 下午 05:26:52
雞婆
司法警察獨立辦案空間幾近殆絕,以檢察官為偵查主體的態勢更形明確。
將來現行犯的逮捕,除非檢察官到場,否則就要架設現場攝影設備,否則到庭後個個翻供。注重人權我們絕對支持,但幾近全盤否定司法警察於偵查中,查証工作(詢問証人)的証據力,為此我們的社會必將付出許多代價,司法的公信力並不會因此得到袈持,吾等寧願相信這是蘇建和案的反撲,而非對司法警察功能的否定。


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2003/1/17 下午 02:11:11
林應華
依新法的規定,確實如雞婆兄所言「以檢察官為偵查主體的態勢更形明確」。是優是缺,難以預料。不過,既堅定檢察官為偵查主體,卻又強化檢察官實行公訴的功能,實在霧煞煞。
新法改得讓人很眼花,個人目前仍未能很清楚,只簡易概知:
一、『被告』部分
被告向司法警察人員及檢察官的陳述筆錄,有證據能力。故司法警察人員抓到現行犯,理應無須檢察官到場。但案件到法院後,只要被告爭執筆錄〈重大案件,百分之九十以上會爭執〉
,屆時承辦案件的司法警察人員,甚至公訴檢察官與原偵辦檢察官不同時,其原偵辦檢察官,到法庭作證的機會勢必很普遍
。而作證的承辦人員,勢必也要以錄影、錄音來輔佐證詞的可信度。
二、『被告以外』之人〈指證人及共同被告〉
被告以外之人向法官的陳述筆錄,有絕對的證據能力,向檢察官的陳述筆錄,只要不是顯然不可採信,就有證據能力。至於向司法警察人員的陳述筆錄,則在比較多的條件下,始有證據能力。因此,司法警察人員訊問一般證人或共同被告〈旨在證明其他被告之犯行〉後,最好能再經檢察官複訊,如此有證據能力的機率比較大。依此推之,對於共同被告,將其當作被告時,似宜製作一份被告筆錄,如此即有證據能力,另將其當作證人,以證明其他被告的犯行時,似宜另製作一份證人筆錄,並由檢察官複訊,如此有證據能力的機率較大。〈唉,好像很麻煩!〉


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2003/1/17 下午 02:16:33
陳瑞仁
續貼討論如下:

檢察官論壇
作者: 曾勁元
標題: [Re]:新刑訴下之傳聞法則(四) (2003/1/16 PM 04:31:06)
內容 : 與大哥乙共犯殺人罪之小弟甲,於偵查中,以被告的身份應訊,嗣於審判中,法官將調查程序,依職權與共犯乙分離,使甲於審判中,轉成為乙殺人案之證人,即甲之前係以被告的身份應訊,未經具結,其前之「供述」,於何情況取得證據能力?審判時,1、 到庭,先前之不一致陳述,與經具結者同,除 顯有不可信之情況者外,非屬傳聞?    故「顯有不可信」之舉證責任在被告?或與警詢同,具有較可信之特別情況,始非屬傳聞?即檢方轉而應負「較可信之特別情況」之舉證責任?2、未到庭或到庭不說話時,之前的陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,成為「非傳聞」  「具有可信之特別情況」之舉證責任在檢方?若曾經令甲具結,是否已盡舉證責任?或能轉換舉證責任,由被告負「顯有不可信」之舉證責任?

敬答曾學長,
只要是被告之庭外陳述,不用任何條件,都是「非傳聞」而有証據能力(至於証明力如何是另外一回事),所以檢方不用負任何舉証責任去証明其「可信性」與「必要性」(但依新法第一五六、一五八之二必須另負任意性與無惡意之舉証責任)。

曾學長所提之舉証責任問題可說是切入重點,事實上,上星期六在司訓所座談會中,已有學者指出這些法條似乎把「証明力」與「証據能力」混為一談。美國聯邦証據法,固然有把「可信性相當高(即相當有証據價值)的傳聞」,把它拉進「傳聞例外」之考量方式,但它所謂的「有可信性」是指一般客觀抽象之可信性,例如「知道自己即將死亡之人,一般來講,會說真話」或「一般人受到重大刺激時,所喊出來的話,通常是真實的」,而非「在該案具體情況下之可信性」。這次新法中所謂之「可信之特別情況」,似乎指具體案件之個別情形,的確會令人搞不清楚到厎是在談「証據能力」或「証明力」。

不論如何,條文既然這樣定,應該就有舉証責任之問題。依個人淺見,一五九之一第二項之舉証責任,應在於被告(辯方),一五九之二與一五九之三之舉証責任應在於檢方(公訴檢察官)。一五九之四第一款與第二款之舉証責任應在於反對該文書之一方。一五九之四第三款之舉証責任應在於提出文書之一方。

再者,此所謂舉証責任,除了一五九之三外,應是止於「釋明」,而非「証明」,因為有無証據能力之最終決定者,是法官,故嚴格而言,法官對於「証據能力」是必須「依職權調查」(在美國,決定証據容許性之人,亦是法官,而非陪審團)。所以一五九之三規定檢方必須「証明」似乎超乎法理?
2003/01/16

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