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新刑訴下的傳聞法則(五)-(九)
作者:陳瑞仁檢察官 / 出處:
新刑訴下的傳聞法則(五)
2003/1/19 下午 08:11:54
陳瑞仁
新刑訴下的傳聞法則(五)

新法一五九之一至一五九之四之舉証責任問題,在前幾天(一月十七日)本人與雲林地檢曾勁元學長之討論中已有論及。謹再補充如下:

在美國法中,刑事舉証責任並非全然落在檢察官身上,有時被告(辯方)也須負舉証責任。其大原則是:elements of crime(犯罪構成要件)之舉証責任,在檢察官,但若是affirmative defense(例如心神喪失、正當防衛),則由被告負舉証責任(大部分之州有明文規定)。

有些情形則較複雜,例如違法搜索所獲証據應予排除,是應由被告來証明搜索違法?或檢察官來証明搜索合法?若是後者,當檢察官聲請傳喚承辦警察至法庭做証陳述搜索扣押之經過以証明其合法性時,若被告主張警察偽証?是應檢察官來証明警察有說實話?還是應由被告來証明警察偽証?基本上言之,美國法認為檢方應証明同意搜索時「同意」之存在,緊急搜索時「緊急」之存在。但不應要求檢方証明「警方有說實話」(即沒有偽証),People v. Brrios, 270 N.E.2d 709 (N.Y.1971)。至於自白之任意性,確有美國判例或州立法要求檢察官必須証明被告自白任意性之「存在」(不是証明「沒有刑求」,而是証明「確實出於自願」)。

接下來的問題是:應証明至何程度?是要証明至beyond a reasonable doubt?或其他?美國聯邦最高法院在Lego v. Twomey, 404 U.S. 477 (1972)案中,處理被告自白之任意性問題時,認為証據能力之問題與是否構成犯罪之問題不應同視,所以檢方只要証明到preponderance of the evidence即可,換言之,只要証明到「任意之可能性大於非任意之可能性」即可(過半原則,原來是民事訴訟之用語,比此原則更高之要求是clear and convincing evidence,再上去就是beyond a reasonable doubt)。從大陸法系之語言來講,應僅須「釋明」,無須「証明」。

在我國新法一五九之二與一五九之三之文義下,檢方應負舉証責任應是無可避免,但一五九之二並沒有一五九之三之「証明」二字,是否意味著一五九之二之証明程序可較低?我國判例能否把一五九之二定位在preponderance of the evidence?而把一五九之三定位在clear and convincing evidence?此外,讓被告負舉証責任並未有違當事人主義之法理,所以一五九之一第二項之「顯有不可信之情況」,應由被告舉証;當被告反對一五九之四第一款與第二款之文書時,亦應負「顯有不可信之情況」之舉証;當被告主動提出一五九之四第三款文書時,亦應負「可信之特別情況」之舉証責任。

証據能力只是讓証據進入法庭而已,並不是要法官「相信其真實性」,後者是証明力之問題,直接關係到有罪無罪,當然應要求甚高。但在証據能之關卡若把關太嚴,可能會喪失許多有証據價值之訊息,從而阻礙事實真象之發掘與正義之維持。所以一五九之一至一五九之四,不論舉証責任在檢方或被告,原則上應均止乎「釋明」,而不採嚴格証明,不知各位學長以為然否?
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目前共有 1 篇文章
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2003/1/20 下午 06:30:36
陳瑞仁
轉貼相關討論如下:

檢察官論壇
佈告欄列表 : 檢察官論壇
作者: 南檢林志峰
標題: [Re]:新刑訴下的傳聞法則(五) (2003/1/20 PM 04:12:20)
內容 : ==>在陳瑞仁的文章中提到:>新刑訴下的傳聞法則(五)>>在美國法中,刑事舉証責任並非全然落在檢察官身上,有時被告(辯方)也須負舉証責任。其大原則是:elements of crime(犯罪構成要件)之舉証責任,在檢察官,但若是affirmative defense(例如心神喪失、正當防衛),則由被告負舉証責任(大部分之州有明文規定)。>陳學長:針對這個問題,學弟曾在一場臺南地院所辦的交互詰問模擬法庭中就教於陳運財教授陳教授當時曾明白的告訴台下的我們,大意如下:被告只要針對阻卻責任的事由,在法庭上形成爭點即可,至於被告有無構成該阻卻責任事由,仍應由檢察官舉證予以證明或推翻之.陳教授講完以後,我一直狐疑至今今日欣聞陳學長有不同見解,只是不知陳學長此一見解是否為現今美國之通論?

敬答林志峰學長:

是的,這應是美國之通說。美國聯邦最高法院之態度是這樣的:如果州法沒有把「精神狀態正常」或「無正當防衛之狀態」列為犯罪構成要件,則要求被告負「心神喪失」或「有正當防衛之狀態」之舉証責任,並不違反正當法律程序,亦即,是合憲的。有二個判例可供參考:Leland v. Oregon, 343 U.S. 790 (1952); Martin v. Ohio, 480 U.S. 228 (1987)。

詳言之,若州法在犯罪構成要件上規定說:「在精神狀態正常下,行為人故意或過失…」,當然檢察官要負舉証責任証明被告在行為時之精神狀態是正常,但一般州法並不會這麼規定(我國法律,不論何罪亦未有此種規定);另若州法在犯罪構成要件上規定說:「在未相信自己生命受威脅之情況下,行為人故意或過失…」,當然檢察官要負舉証責任証明被告在行為時「沒有正當防衛之情況」,但一般州法並不會這麼規定(我國法律,不論何罪亦未有此種規定)。而當州法沒有把「精神狀態正常」或「無正當防衛之狀態」列為犯罪構成要件時,被告即須負起舉証責任。

至於當被告要負舉証責任時,應舉証至何程度?有些州會明文規定應至a preponderance of the evidence(過半說),有些州與判例較寬鬆,只要「能夠讓一個理性的陪審團引起合理的懷疑」即可so that a reasonbable jury could have a reasonable doubt about his sanity。(不論是何程度,應該不是「只要將之形成爭點」,否則將是所謂之「按鈕說」,只要被告一按鈕,就自動啟動檢察官之舉証責任)。但須注意者,當被告滿足了「過半說」或「合理說」後,會發生「舉証責任之轉換」(shift)。檢察官如果要駁倒被告之神智抗辯或正常防衛抗辯,就必須再負舉証責任,有些州之實務認檢方此時只要有clear and convincing evidence就可過關,但多數州規定檢方之証明程度須達到「無任何合理之懷疑」beyond a reasonable doubt。所以,在affirmative defense之情形,雖然被告須負第一次的舉証責任。但只要被告衝破第一關,檢察官就累了!
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新刑訴下之傳聞法則(七)
2003/1/20 下午 01:37:26
陳瑞仁
新刑訴下之傳聞法則(七)

審判中証人(被告以外之人)如有到庭陳述,其先前之庭外陳述還是傳聞嗎?在傳統的common law中,是,亦即,只能在証人翻供時用來彈劾impeach,不能當做用來証明有罪無罪之實質証據substantive evidence。但這種觀念在美國已經改變了,聯邦証據法在Rule 801(d)(1)明定只要証人在審判時出庭接受交互詰問,則其先前「經過具結」之不一致陳述,在定義上都不是傳聞,而可以直接當成substantive evidence。加州改得更徹厎,California Evidence Code之Section 1235,連「曾經具結」這個條件都免了,亦即,該先前之庭外陳述,不一定要在別的法庭或大陪審團等有具結(under oath)之程序中所為,只要有該先前陳述之存在,不論是對誰講,都不是傳聞。

但我國這次訂出來的條文,在被告以外之人於審判中出庭接受交互詰問時,其庭外陳述縱使有經過具結(即在檢察官偵訊時之陳述),也不是無條件成為substantive evidence,因為如「顯有不可信之情況」,仍是無証據能力。至於警訊筆錄,更是悽慘,必須連闖「具有較可信之特別情況」與「證明犯罪事實存否所必要」二關,才能擠進「非傳聞」之行列。至於向法官、檢察官、警察以外之人所講的話,則最是悽慘,因為不論再怎麼有可信性,還是不可能進入「非傳聞」之行列。

在二讀前之二次協商會議中,甚至連律師團體所提出之民間版,都規定只要被告以外之人有在審判時出庭接受交互詰問,其先前所有庭外陳述均應無條件成為「非傳聞」,此點檢改會當然也一再強調。但司法院還是不動如山,硬生生地把這些陳述列入傳聞。

接下來我們要問的是,庭外不一致之陳述,若被列入「傳聞」,當然不能用來決定有罪無罪,但用來彈劾証人總可以了吧?但,我們卻找不到相關條文明確指出可以這麼做(若本人有錯誤,請指正),因為我國法在對傳聞下定義時,漏掉了「目的性」了。美國聯邦証據法Rule 801對傳聞之定義為:「傳聞指非由陳述人在審理庭內做証時所為之陳述,且供做証明其主張之真實性之証據。」("Hearsay" is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.)此定義之重點在於第二句,即「目的性」之限制,亦即,雖然是「庭外陳述」,但如果提出來之目的並不是在証明該陳述所主張事項之真實性,則仍然不屬「傳聞」。所以,若提出傳聞之目的只是要彈劾証人庭內陳述之可信性,而不是用來証明被告有罪或無罪,就不受限制。(此目的性之許多其他例子,其實崔展業檢察官與其他許多學長之論述均已多次敘明)

我國對傳聞之定義漏掉目的性,甚至於會影響到能否用先前不一致的陳述來彈劾庭內証人。此點只能盼望能藉由實務操作(依訴訟指揮權,容許以先前不一致之「傳聞」來彈劾証人)或判例來澄清了。

新法下的傳聞法則(八)(九) ( 人氣指數:271 )

2003/2/9 下午 04:26:59
陳瑞仁
新法下之傳聞法則(八)─ 訴之分離與合併

新法第二八七條之一第一項規定:「法院認為適當時,得依職權或當事人或辯護人之聲請,以裁定將共同被告之調查証據或辯論程序分離或合併。」第二項規定:「前項情形,因共同被告之利害相反,而有保護被告權利之必要者,應分離調查証據或辯論。」

此所謂之「分離」,是指「由不同合議庭之法官來審」(不同庭)或「同一庭,但不同之案件」(同庭但不同案號),或「同庭同案但不同程序」?從傳聞法則之角度言之:甲乙共同被告「分離」後,在共同被告甲之審理中出席做証的証人之証詞,對共同被告乙之另一審理程序而言,是証人之「審判外陳述」或「審判內陳述」?分離之後,所有之証人必須重複傳喚並再次接受交互詰問嗎?

如果我國新法之「分離」,是指美國法上之severance,則因為severance後之結果是「由不同之陪審團」來審,且檢方必須重新舉証一次,從而我國應是指「由不同之合議庭法官來審」。如此一來,代誌就大條了。但如果我國新法之「分離」,只是日本式的「分離」(日刑訴三一三條與刑訴規則二百十條),則因為日本式的「分離」並非「審判之分離」(參土本武司「刑訴要義」中譯本第二五八頁),代誌可能就沒那麼大條(因本人對日本法頗為陌生,此方面尚請學長們賜教)。

在美國,有關訴之合併與分離,辯方通常指控檢方企圖將所有罪名與多名被告混在一起,以便給被告冠上「壞人」的標籤,讓陪審團產生「物以類聚」、「無風不起浪」之錯覺,從而在証據薄弱的案件中,讓陪審團減少「判決有罪」的罪惡感。檢方則指控辯方企圖以分離之訴累死檢方(to wear down the government),企圖將案件分裂以減弱其強度,並增加証人不到庭或証據滅失的機率,或增加打贏其中一兩件案件的機率。(基本上,在美國只要檢方合併起訴,一般法院都會合併審判,惟有極少數之「分離聲請」會成功,此方面有相當多的判例可供參考)

但美國法制這麼一大堆複雜的巧思,在我國法下根本無用武之地。因為:(一)如果分離之後是由不同之庭來審,本來依美國法下之傳聞法則,所有之証人必須重複傳訊,但因我國新法第一五九條之一第一項規定:「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為証據。」所以不論訴是「合併」或「分離」,不論「分離」後是「同院不同庭」、「同庭不同案」或「同案不同程序」,所有之証人(包括共犯)之審判中証詞,都屬傳聞之例外,所以縱使「分離」,所有之証人並無庸重複傳訊(反而會造成「只有先受審之共犯能對所有証人做反詰問」之反效果)。(二)共同被告本屬新法一五九第一項之「被告以外之人」,所以其審判外自白,對其他之共同被告而言,屬於傳聞,此與訴有無合併或分離並無關連。(三)共同被告之庭外自白,縱使是傳聞,在我國不論分離之後是由同一庭或不同庭來審,法官都還是看得到,因為我國是採「卷証併送」,還是會影響心証(至於能不能在被告之有罪判決理由中引用該共犯之庭外自白,則有待討論)(四)若說新法二八七之一之立法目的是賦與共同被告之証人適格,似亦講不通,因為這是二八七之二之規範範圍。

最後。如果,二八七之一條之分離是指「由不同之庭來審理」,那在「人性」之驅使下,會有多少庭看到難纏的共同被告,就趕快以同條二項,假「保護被告權利」之名,將皮球踢給其他庭?這種法條有人敢用嗎?

從上言之,新法二八七之一條如果是想抄襲美國,則因為美國法有許多我國所無的特色:採陪審團、卷証不併送,一些美國法才有的假想敵在我國根本不存在(例如在分離審判中美國人一直強調之「布魯頓問題Bruton problem」,即有判例明白指出只有在jury trial有之,在bench trial是不存在的),本條在我國極可能是一條剛出生就已經夭折的條文。但夭折也就罷了,筆者所擔心的是,若有人想勉強適用該條文,而將我國不存在之問題認為存在,則勢將又是災難一場。

當然,若新修訂之二八七之一條,是想抄襲日本,則已非筆者所能評價。誠望熟悉日本法制的學長們能多多介紹日本日刑訴三一三條與刑訴規則二百十條在實務上之生命力何在,以供日後適用上之參考。


新法下的傳聞法則(九)

新法第一百五十九條之三規定:「被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經証明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:
一 死亡者。
二 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四 到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

這種規定方式,是先指出得為証據之情況(傳聞例外),然後再將何時可引用這些例外之前提要件列舉出來(即對「証人不能做証」unavailability下定義)。此種法條結構與美國聯邦証據法之規定方式剛好相反,後者是先對証人之unavailability下定義,再將例外情形列舉出來:例如Rule 804是先列舉五種所謂証人unavailability之情況,再逐一列舉六種傳聞例外。我國法當初在設計時,卻嘗試先列舉例外情況,再對「不能到庭做証」下定義。這種結構會有一先天上之限制,即前面之條文不能太長,亦即,有關傳聞例外之規定不能使用太多文字,也不能採列舉式。這種結構方式逼得起草者不得不抄襲日本法(刑訴三二一條第一項第三款),而將例外情形「高度抽象化」(如此才能將文字精簡)。但將傳聞例外高度抽象化之結果,是使用「經証明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者」這些字詞,而這些字詞不但無法讓適用法律之人充分了解其內涵,而且會將系爭具體個案之証據「証明力」問題與証據能力混淆在一起。(據本人粗淺之了解,好像在日本確曾有一番論戰)

反之,美國聯邦証據法之規定方式,因為是把傳聞之例外擺在後面,所以可以大方地使用大量文字去列舉傳聞之例外,內涵上可看出屬「低度之抽象化」,而不是在指具體個案之特定証言內容之可信度,所以並不會把証明力與証據能力混在一起。

檢改會在參與立法院之二次討論會時,即曾建議「美式結構」之規定方式如下,但未被討論與採用:
「一五九之三條 被告以外之人於審判中因死亡、所在不明、滯留國外而未能拘提到庭,或到庭後因心神喪失、無法記憶或合法拒絕做証而未能陳述,或無正當理由拒絕陳述者,其審判外之陳述,以下列情形之一為限,有証據能力:
一、經合法具結,且受不利益之一方於當時有機會與相同動機詰問該陳述人。
二、陳述人在知悉自己即將死亡時所為。
三、陳述人出於自由意志,且明知該陳述違反自己重大利益,並經提出者釋明其有特別可信之情況。
四、陳述人關於自己血緣或婚姻關係,或關於與自己有前述關係之人之血緣或婚姻關係之陳述,並經提出者釋明其有特別可信之情況。。
五、陳述人於審判中未能到庭,或到庭不為陳述,係受不利益之一方之故意或默許所致者。」

第一五九條之四則建議:
「一五九之四條 除前二條之情形外,不論陳述人是否到庭,下列之言詞或書面陳述,有証據能力:
一、 陳述人當場對正在發生之情況之描述。
二、 陳述人在事件之壓力或刺激下對該事件所為之陳述。
三、 陳述人對自己現時之心理或生理狀況之陳述。
四、 陳述人因醫療目的所為之陳述。
五、 公務、業務或私人對慣常行為之記錄。但因訴訟目的所為之記載不在此限。
六、 公務或學術機關之記錄與報告,但犯罪調查機關所製作者,不在此限。
七、 宗教或宗族團體關於出生、婚姻、出生、死亡之記載。
八、 其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

曾有人說過,在自然科學中,A加B一定等於B加A,但在社會科學中,A加B就不一定等於B加A。先規定「不能到庭做証之定義」,再規定「傳聞例外之情況」;或先規定「傳聞例外之情況」,再規定「不能到庭做証之定義」,看起來好像不會有所不同,但事實上就是有所不同。

司法院或可在規定「訴訟規則」或「注意事項」時,將一五九之二、一五九之三、一五九之四之傳聞例外不厭其詳地「例舉」出來(可參考美國聯邦証據法及相關判例)。否則在日本打過的筆戰,在台灣再打一次有何意義?

最後,此次通過的條文,對於「不能到庭做証」之定義,亦漏掉了「有正當理由拒絕做証」,參美國聯邦証據法Rule 804(a)(1)(另前述檢改會版亦有建議加入,但未被採納)。亦即,若有証人合法拒絕証言(包括共同被告主張「不自証罪特權」及親人間主張拒絕做証特權),亦屬於所謂証人「不能到庭做証」witness unavailable,故若該証人之庭外陳述符合傳聞例外,一樣得被引進法庭做為判斷有罪無罪之「實質証據」。我國一五九之三為何未將「有正當理由拒絕做証」列為「証人不能到庭做証」unavailability之理由之一,原因不明,但其結果可能會將不少有証據價值之庭外陳述排除在法庭之外,實相當可惜。期望在下次修法能有所補救。
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目前共有 3 篇文章
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2003/2/12 下午 02:58:17
小調查員
日本刑事訴訟法第313條
法院認為適當時,得依檢察官、被告或其辯護人之請求,或依職權,以裁定合併、分離辯論或再開已終結之辯論。
法院認為有保護被告權利之必要時,應依法院規則以裁定分離辯論。
法院規則第210條:法院因被告防禦相反等事由,認為有保護被告權利之必要時,應依檢察官、被告或其辯護人之請求,或依職權以裁定分離辯論。
第一項
1.辯論
本條所謂辯論,並非狹義之訴訟關係人的意見陳述,而係廣義的全部公判審理程序,意即同一法院繫屬事件之審理程序。再者,依第五條及第八條規定之相牽連案件的合併審判,不過僅是將數案件繫屬於同一法院而已,如有同時審理之必要時,法院仍應依本條之規定合併辯論。
2.法院裁量
除有本條第二項之情形外,是否合併、分離辯論或再開已終結之辯論,係由法院自由裁量,一般而言,下列情形應認為符合適當之要件:
(1)一被告數犯罪事實
如從節省程序及訴訟經濟的觀點考量認為合理時,應認為適當。惟有影響被告防禦上利益等情形時(如被告對A公訴事實之主張於B公訴事實會造成不利影響),應認為不相當。
(2)被告不同之數案件全部或一部公訴事實有共通的情形時
如從節省程序及訴訟經濟的觀點考量認為合理時,應認為適當。惟被告間相互防禦相反,或有超過法院訴訟指揮或維持秩序能力的情形時,應認為不相當。
3.分離辯論之意義(合併辯論與再開已終結之辯論的意義從略)
係指已經合併的數案件分別審理。一個起訴狀記載數案件而分別審理時,如未特別有裁定合併時,無分離辯論之必要。
第二項
因被告防禦相反等事由,認為有保護被告權利之必要時,法院縱認有合併辯論之意義,仍應依職權以裁定分離辯論。如有違反應認為訴訟程序違背法令。例如同一公設辯護人為利害相反之共同被告辯護,應認為公判程序無效(名古屋高判昭和24年12月19日判決);但如係選任辯護人並不違法(最高裁判所昭和43年4月18日判決);又一部分被告要求分離辯論,是否必要仍應由法院實質的加以判斷。

以上摘譯自松尾浩也監修,『條解刑事訴訟法』,2000年新版增補,第605-609頁。如有疏誤請見諒。

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2003/2/14 下午 02:27:33
陳瑞仁
謝謝學長指教。
但,如果是分離審判,在日本是否要移給另外一個法官審理?檢方是否要重新舉証?有無文獻直接提到?

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2003/2/15 下午 11:04:29
小調查員
是否要移給另外一個法官審理?「可能」不用吧!其實「分離」乙字是日本刑事訴訟法之漢字用語,若參酌我國之用語,正確意義應是「分別辯論」才是,故無須移給另外一個法官審理。這次修法日本人的影子很重,小弟近日去找找日本的註釋刑事訴訟法看看有沒有正確答案,不過我想這個問題就算問起草者他大概也不知道吧!天佑司
2003/01/19

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